Si discute da tempo della necessità di modificare la seconda parte della nostra Carta Costituzionale perché per tanti versi non più attuale, e i tentativi sono stati molteplici: tante iniziative parlamentari, commissioni parlamentari istituite nelle diverse legislature e finalmente nella passata legislatura si è avuta l'approvazione di una riforma discutibile ma coraggiosa rivolta a rafforzare il carattere federale dello Stato italiano. Ma nel referendum confermativo del 2006 la riforma è stata bocciata dagli elettori e tutto il lavoro è andato in fumo. Quando si invocano le riforme necessarie per adeguare lo Stato alla nuova società, alla nuova economia, si fa riferimento soprattutto alla modifica delle norme costituzionali che regolano il rapporto tra Regioni, Enti locali e Stato, e quelle che regolano i rapporti tra le istituzioni che non possono continuare a fare riferimento al modello di Stato del 1948. Personalmente ho sempre ritenuto che la Costituzione, a parte le necessarie modifiche inevitabili dopo un periodo così lungo dalla sua promulgazione, avesse un impianto valido complessivamente, con due vistose lacune: le norme sulla magistratura frutto di un compromesso che è risultato non valido e il rapporto tra le assemblee parlamentari e il governo non equilibrato perché la prevalenza del Parlamento ha reso debole il governo e nell'ultimo periodo la prevalenza del governo rende debole il Parlamento. Le norme che disciplinano la funzione della magistratura erano inadeguate anche quando furono scritte dai costituenti e lo sono vistosamente oggi quando la magistratura ha assunto un ruolo diverso, completamente diverso da quello tradizionale. La mancata presa d'atto di questo dato e la mancata comprensione di questo fenomeno è la causa della crisi che attraversa la magistratura e la ragione del contrasto tra la magistratura e il potere politico. Per questa ragione è mancata una risposta legislativa adeguata.

Ho sempre fatto risalire a questa mancata risposta le polemiche e le contrapposizioni che hanno interessato il Parlamento e la magistratura negli ultimi anni: l'azione penale ha fatto un salto di qualità e l'intervento del magistrato è più penetrante e più diffuso rispetto al passato. Il magistrato non è più sottoposto alla legge ma per così dire si trova «di fronte alla legge», come ha detto un illustre giurista e si è costituito in soggetto politico anche perché il Parlamento ha prodotto in questi anni tante leggi che hanno potenziato e rafforzato il suo ruolo di supplenza e la sua funzione «politica». Individuare il ruolo della magistratura nei sistemi democratici maturi, è un problema delicato e difficile laddove la giurisdizione si è arricchita enormemente per le nuove e complicate funzioni che essa ha assunto ed è diventata essa stessa garanzia e supporto della democrazia e della libertà. Sin dagli anni Ottanta del secolo scorso e anche prima, si era verificata una crisi del rapporto tra potere politico e potere giudiziario: il rapporto tra i due poteri perdeva sempre più le caratteristiche istituzionali e accentuava gli aspetti politici e partitici. È questa la premessa culturale che ha consentito una funzione della magistratura in qualche modo fuori dalle regole istituzionali, ideologizzando il suo ruolo come un ruolo politico, non al di sopra delle parti, ma capace di assumere in sé una sorta di arbitraggio della questione sociale e partecipare, attraverso la giurisdizione, alla tutela appunto delle ragioni delle parti sociali in antagonismo tra loro. Questo è avvenuto per colpa della politica e per un'intesa tra settori della magistratura fortemente politicizzati e partiti politici interessati a potenziare una strategia giudiziaria; ma soprattutto perché la norma costituzionale è stata superata dalla profonda evoluzione che la magistratura ha avuto e non è riuscita a disciplinare un quadro normativo di riferimento. D'altra parte il Csm è andato oltre i compiti che la Costituzione gli ha affidato e la tempo stesso è paralizzato dalle difficili composizioni tra le correnti interne tanto da comprimere l'indipendenza «interna» del magistrato che è necessaria quanto l'indipendenza «esterna». Un eminente intellettuale francese Jean de Maillard ha detto qualche tempo fa che il 2000 sarebbe stato il secolo della giurisdizione, mentre l'Ottocento e il Novecento erano stati rispettivamente il secolo nel quale si era sviluppato il potere assembleare e il potere del governo. Quindi la giurisdizione avrà sempre più un valore preminente nei rapporti sociali e istituzionali.

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Su questo argomento mi sono soffermato in tanti scritti e in tanti interventi parlamentari che non voglio ricordare qui. Voglio piuttosto citare un valido giurista molto attento a questi problemi. Stefano Rodotà nell'agosto del 2006 scriveva: «Il punto centrale è, oggi, quale ruolo della magistratura nei sistemi democratici. Dalla risposta a questo difficile interrogativo dipende il modo in cui si costruisce il rapporto tra la magistratura le altre istituzioni, dunque distribuzione delle funzioni all'interno dello Stato; tra la legge e la giurisdizione; tra i valori costituzionali e l'attività giurisdizionale snodo essenziale nel momento in cui le diverse magistrature sono chiamate a fronteggiare, quasi sempre prima del Parlamento, le difficili questioni incessantemente poste dalle innovazioni scientifiche e tecnologiche. (...) Assistiamo da anni - continua Rodotà - non solo in Italia, a una riorganizzazione dei poteri istituzionali in cui s'intrecciano dinamiche diverse, a cominciare da quelle legate al controllo di costituzionalità che ha ridimensionato lo stesso potere dei parlamenti. Con varie tecniche, è stato il legislatore ad ampliare l'area e le modalità dell'azione giudiziaria, in particolare per la lotta al terrorismo e alla criminalità organizzata o per avviare una giustizia internazionale, con evidenti implicazioni politiche. La magistratura, peraltro, si è ormai stabilmente caratterizzata come "istituzione di frontiera": è il luogo dove si scaricano immediatamente tutte le tensioni. (...) Da tutto questo nasce il nuovo ruolo "politico" della magistratura, non da sue pretese egemoniche. (...) La relazione tra politica e giustizia si è certamente fatta più complessa, difficilmente analizzabile solo con categorie del passato. L'espansione globale del potere giudiziario non può essere governata da un'impossibile pretesa della politica di riassumere tutto in sé, bensì da regole che tengano conto delle attribuzioni nuove che ormai caratterizzano la magistratura».

Queste valutazioni molto puntuali che come ho detto sono state oggetto di tante mie proposte parlamentari dimostrano in maniera evidente la necessità di modificare la Costituzione, forse più di quanto l'autore creda. La questione che non può essere banalizzata o disconosciuta è di assoluta importanza e riguarda il ruolo del giudice nella società moderna, che è profondamente diverso da quello degli anni in cui è stata varata la Costituzione repubblicana e la funzione «nuova» della giustizia non consente di avere ancora come riferimento normativo e sistematico l'«ordine autonomo» della magistratura come previsto dalla Costituzione. Il magistrato giudice è andato acquisendo un potere che non appartiene alla tradizione dello Stato di diritto in Italia perché l'evoluzione del diritto e appunto il significato nuovo della giurisdizione, hanno di fatto superato il dettato costituzionale che classificava la magistratura come «ordine» neutro, «bocca della legge»; e questo costituisce inevitabilmente un problema per la democrazia e per un corretto rapporto istituzionale. Si è determinato un rapporto anomalo tra diritto e giustizia, due termini che realizzano lo Stato di diritto quando sono in armonia ma evidenziano una patologia pericolosa quando sono in disarmonia. La crisi della norma che deriva dalla complessità dei fenomeni sociali, ha affievolito la supremazia alla legge a vantaggio di un ruolo più consistente del giudice, che dunque con un attivismo a volte esasperato e unilaterale, si attribuisce una funzione pressoché illimitata di interprete della stessa norma, e quindi immagina di superare l'anacronismo o la limitatezza della legge per assumere un ruolo etico: quello di operare per una funzione catartica: far vincere il bene sul male! Esempi eclatanti di interventi e sentenze in tal senso sono tanti, tantissimi, e non solo per le questioni note come Tangentopoli, e sono sotto gli occhi di tutti, perché la giustizia passa davvero per ogni cittadino.

È recente la notizia di un giudice di Cagliari che nonostante il divieto desumibile dalla legge 40 del 2004, ha riconosciuto a una coppia che aveva fatto ricorso alla fecondazione assistita il diritto di ottenere la cosiddetta «diagnosi preimpianto» dell'embrione al fine di accertarne lo stato di salute. Non entro nel merito della delicatissima questione morale e giuridica né faccio valere le mie convinzioni personali in proposito, ma mi preme in questa sede osservare che «agli occhi del giurista, quello di Cagliari è solo uno dei tanti casi di aggiramento delle scelte legislative, pretesamente fatto "in nome della Costituzione". Dietro questo nobile slogan si annida in realtà un'insidia grave per la certezza del diritto e il rispetto delle scelte democraticamente assunte dalla rappresentanza parlamentare. Se un giudice ritenga che una disposizione di legge sia in contrasto con la Costituzione non la può puramente e semplicemente, disapplicare: deve chiedere che essa sia annullata dalla corte Costituzionale, che è stata creata proprio a questo scopo. Nel nostro caso, si noti, il giudice questa procedura l'aveva esperita ma la Corte non gli aveva risposto nel merito a causa di un difetto di redazione del ricorso. E anziché ripresentare la questione corretta alla Consulta, il giudice ha dunque preferito decidere da sé». Come si è espresso Nicolò Zanon, e non può trovare l'assenso dei giuristi e non giuristi, ma di buon senso.

Le convinzioni personali del giudice, o la sua convinzione di essere «di fronte alla legge» e non «sotto la legge» lo porta a immaginare un «potere creativo» che non gli è consentito, pena la fine dell'equilibrio istituzionale. Questo ruolo è maturato lentamente in questi anni e il magistrato è diventato il protagonista delle lotte sociali e delle lotte di libertà. Insomma si è diffusa l'idea che il giudice è il garante della legalità mentre egli, in una visione laica e democratica, è chiamato a una funzione ben diversa e cioè a reprimere l'illegalità. Il legislatore per lunghi anni ha rinunciato a capire e a regolare questo nuovo potere (questo il torto storico di un partito democratico e garantista coma la Dc) che così come regolato porta a un'anomalia della funzione giudiziaria e a una inevitabile conflittualità con il potere politico e legislativo. Questa analisi è rifiutata dalla maggior parte dei magistrati e dall'Associazione nazionale, ma un magistrato intelligente, attualmente componente del Csm, Giuseppe Berruti, rispondendo in qualche modo a Rodotà, scriveva: «Io credo si debba tener conto che vi è un limite al potere del giudice di rifarsi direttamente, nel silenzio della politica, ai principi che informano un ordinamento. Questi vengono dettati dagli Stati anche quali guida delle scelte politiche future. Allora, se i Parlamenti non riescono a esprimere la funzione di scelta, il giudice, applicando su tutte le questioni sociali delicate i principi informatori del suo ordinamento, inevitabilmente esprimerà un giudizio sulla politica. Che verrà percepito come giudizio politico espresso da un organo che non ne sopporta, tuttavia, la responsabilità. (...) Questo - aggiungeva Berruti - è uno dei problemi che la fase storica ci pone. Come lasciare al giudice il potere di richiamarsi ai principi fondanti dell'ordinamento, nazionali ed europei, senza che ciò venga percepito come deficit di democrazia. (...) La politica deve riprendersi il suo primato. Non deve limitarsi a temere il giudice limitandone la discrezionalità. Deve, piuttosto, dare i riferimenti. (...) Coloro i quali in magistratura pensano sulla base di una scelta culturale che risale alla divisione del 1948, adesso dovranno fare in conti con un riferimento tutto da inventare». Come si può ben vedere si tratta di considerazioni importanti e complesse che fanno giustizia dell'idea diffusa che il contrasto tra potere legislativo e giudiziario è una bega di basso livello. Il tema è arduo e difficile ed è il problema principale della democrazia moderna.

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Orbene tutto questo dimostra come la Costituzione del 1948 sia inadeguata. È opportuno prendere coscienza dell'effettivo stato della situazione e delle motivazioni per le quali è necessario un nuovo impianto culturale che ispiri una profonda modifica costituzionale sulla quale è necessario far convergere la cultura giuridica del nostro Paese. E vorrei dunque offrire un'argomentazione a mio parere valida. L'architettura della nostra Carta fondamentale risponde, nel suo complesso, a una regola di equilibrio: a ogni esercizio di potere corrisponde una responsabilità controllata e controllabile da un altro potere: è un principio costitutivo della democrazia in uno Stato moderno. Ogni istituzione, compreso il presidente della Repubblica, è responsabile e risponde, naturalmente con particolari cautele e garanzie costituzionali, del potere che esercita. Ma questo principio, nei fatti, non vale per il potere esercitato dalla magistratura. La Costituzione definisce un timido contrappeso istituzionale in un Csm strutturalmente egemonizzato dai magistrati (pur dando rilievo e valore alla presenza politica); prevede la possibilità per ogni magistrato, che ravvisi l'incostituzionalità di una norma, di ricorrere alla Corte Costituzionale, possibilità che apre il varco all'esercizio di un vero e proprio potere di iniziativa legislativa dei magistrati (come si è puntualmente verificato dopo la riforma del Codice di procedura penale dell'89); limita i poteri del Guardasigilli alla sola facoltà di promuovere l'azione disciplinare, e infine, nel confuso articolo 110 («Ferme le competenze del Csm, spettano al ministro della Giustizia l'organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia»), assegna al Guardasigilli le funzioni, appunto, dell'organizzazione giudiziaria, che sono state poi interpretate non come indispensabile sorveglianza (contrappeso appunto) sul funzionamento della giustizia e sulle scelte attuate dagli uffici, ma soltanto come organizzazione materiale e tecnica degli stessi.

Se rileggiamo gli atti dell'Assemblea Costituente ci accorgiamo che molti, allora, si erano resi conto che si stava delineando un sistema che sottraeva la magistratura all'unità istituzionale, che la Costituzione non definiva nessun contrappeso all'autonomia della magistratura, destinata così a diventare, da «ordine», un «potere» dello Stato, e naturalmente un potere incontrollato e incontrollabile. Di quanto sarebbe successo si accorse perfettamente Piero Calamandrei quando, per determinare un contrappeso, fece la battaglia per l'istituzione di un procuratore generale commissario della Giustizia, titolare dell'azione disciplinare, nominato dal presidente della Repubblica e partecipe del Consiglio dei ministri. Ma non solo Calamandrei, anche altri meno noti, come il deputato Mastino Gesumino sosteneva: «Se le norme costituzionali stabilissero la facoltà esclusiva del supremo organo della magistratura di auto- governarsi, evidentemente la facoltà ispettiva del ministro della Giustizia si dovrebbe esplicare sulle attività marginali dell'amministrazione giudiziaria o sull'attività dei cancellieri, e non mai sul governo della magistratura. Ma questo è inammissibile in un retto governo e in uno Stato democratico. (...) Non è possibile porre la magistratura al di fuori, quasi al di sopra della compagine dello Stato». Il deputato di area socialista Luigi Preti: «Mi sembra che gli ordini autonomi e indipendenti nello Stato moderno non esistano; il concetto di ordine autonomo è proprio dello Stato anteriore alla rivoluzione francese. Oggi mi sembra che i magistrati debbano considerarsi al servizio dello Stato, così come tutti gli altri funzionari, anche se la loro posizione deve intendersi particolare. Non sono i magistrati dei parlamenti francesi dell'Ancien régime! Va bene che i magistrati svolgano una delicata funzione e che perciò debba essere garantita la loro indipendenza; ma non si deve giungere a dichiarare nella Costituzione che rappresentano un ordine autonomo e indipendente. (...) Affermare questo vuol dire riconoscere a essi un pieno autogoverno, quasi che si voglia creare uno Stato nello Stato, o per lo meno una casta chiusa, intangibile. E mi sembra che in questa maniera si limiti anche quella che è la sovranità del Parlamento».
L'onorevole Grassi aggiungeva: «Se poniamo anche la magistratura requirente alle dipendenze esclusive del Csm con deliberazione vincolante, separeremo la magistratura dall'esecutivo e dal legislativo. Ciò porterebbe come conseguenza che nessuno risponderebbe più, evidentemente, del funzionamento della magistratura in Italia». E più avanti: «Il pericolo di questa costruzione che stiamo facendo è questo: che mentre noi studiamo di dare maggiori garanzie alla magistratura, ho paura che, invece, finiremo per opprimere l'ordine giudiziario. Perché di fronte alla capacità di disporre, che era limitata, affidata al potere esecutivo, c'era prima la garanzia effettiva del Consiglio superiore, il quale doveva esprimere il suo parere e metteva così delle limitazioni all'arbitrio del ministro. Ora, di fronte al Consiglio superiore non ci sarà più nessuno: le sue decisioni sono assolute e non sono più criticabili; esso diventa, diciamo così, un despota dell'ordinamento della magistratura»: di quale capacità profetica era dotato Grassi!! E poi aggiungeva: «Voler considerare alla stessa stregua le funzioni requirenti e quelle giudicanti sarebbe un errore le cui conseguenze, rispetto al funzionamento degli organi dello Stato, risulterebbero gravissime». Altra profezia puntuale!! Il costituente Grassi aveva ben chiaro il piano inclinato su cui sarebbe scivolata la Costituzione e non a caso pone al centro due temi: la responsabilità istituzionale del Csm e l'indispensabile necessità di introdurre la separazione delle carriere tra magistrati requirenti (i pubblici ministeri) e giudicanti.

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I costituenti non ebbero il coraggio di trarre le conseguenze da quelle critiche e da quelle indicazioni e oggi a distanza di sessant'anni basterebbe sviluppare queste riflessioni critiche che sono ancora attuali e valide per operare una riforma degli articoli 104 e 105 della Costituzione. Tutta la Costituzione del '48 è segnata dal timore da parte delle due grandi componenti dell'Assemblea Costituente, democratici cristiani e socialcomunisti, di una schiacciante vittoria dell'avversario politico che subito caratterizzò la rovente campagna elettorale che precedette il 18 aprile del '48. La dipendenza dell'ufficio del Pm dall'esecutivo per esempio spaventava De Gasperi ed Einaudi, come Togliatti e Nenni. In positivo la classe politica del '48 era profondamente cosciente, in tutte le sue componenti, della grande forza, del grande ascendente del personale politico temprato dalla lotta antifascista. Fu così che i dissidi sui pesi e contrappesi trovarono una mediazione che, ancorché debole, effettivamente in seguito funzionò, ma solo per una ventina d'anni. Il vero contrappeso a una magistratura graniticamente autonoma e indipendente nella nostra Costituzione è la forza e la credibilità dell'azione politica, l'azione efficace e forte di un potere legislativo ed esecutivo condotto da un personale politico di grandissimo prestigio. La politica sistemerà tutto: era questo l'orientamento prevalente. Si decise così di varare una norma costituzionale che non contemplava, ma non escludeva neanche, la separazione delle carriere, e fu detto esplicitamente che del problema si sarebbe occupato subito il Parlamento con il varo, sicuramente entro un anno o due, del nuovo ordinamento giudiziario e poi del nuovo Codice di procedura penale. Fu stabilita l'indipendenza dei giudici e fu delegato il legislatore ordinario a stabilire lo status del pubblico ministero nell'ambito dell'ordinamento. Invece il nuovo ordinamento giudiziario per oltre cinquant'anni non è stato approvato, il nuovo Codice è entrato in vigore esattamente quarantun'anni dopo, e anche questo è un segno chiaro dell'indebolirsi progressivo della politica e delle difficoltà che il legislatore ha avuto.

I politici hanno creduto, dalla Costituzione in poi, di avere a che fare con un Paese in cui il giudice rappresenta la massima garanzia di libertà e di uguaglianza dei cittadini, e l'attribuire ampi poteri discrezionali al giudice, significa affidarsi a un organo assolutamente imparziale, capace di definire le controversie, senza alcuna subordinazione o deviazione di carattere politico. In realtà l'Italia, sebbene si affermi erede del diritto romano, è ben lontana dal potersi specchiare in quell'esempio: è Paese di fazioni in cui l'investitura del potere tende spesso alla prevaricazione, in cui i rapporti tra Stato e cittadino non sono sistematicamente rapporti di fiducia e che, per giunta, si trova, da molti anni, nel bel mezzo di un travaglio istituzionale, per cui i centri legali di potere non coincidono, se non parzialmente, con i centri effettivi, e si tende spesso a colmare i vuoti con la forza e con la sopraffazione. Il legislatore italiano ha così attribuito frequentemente ai giudici un potere discrezionale che ha ridotto al minimo, in molti casi, le garanzie oggettive di legalità e di uguaglianza (e cioè di imparzialità), senza che i destinatari di questo potere fossero, per costume, per tradizione e anche per vocazione individuale, sempre preparati soggettivamente a questa assunzione di responsabilità. Il magistrato ha interpretato la discrezionalità come una specie di delega di sovranità per la regolamentazione del caso concreto, concependo addirittura l'indipendenza del giudice da ogni altro potere, sancito dalla Costituzione, come una sorta di legittimazione a prendere iniziative fondate, più che sulla legge, sulla creazione di un diritto libero, avente la sua fonte nella coscienza politica del singolo magistrato, senza neppure un minimo di coordinazione tra i vari organi della stessa magistratura e tra questi e gli altri poteri dello Stato.
Un vistoso esempio, per altro molto attuale, è quello che si riferisce a un'iniziativa della Procura della Repubblica di Torino e quindi del suo procuratore. Il dr. Maddalena a seguito dell'approvazione nel 2006 dell'indulto da parte del Parlamento ha stabilito con una «circolare» che per i reati rientranti prevedibilmente nell'indulto non bisogna proseguire le indagini e motiva la richiesta di archiviazione con «inutilità» delle stesse. Un ufficio giudiziario, in tal modo, si è sostituito al legislatore e pur ripetendo ogni giorno tutti i magistrati che l'obbligatorietà dell'azione penale, prevista dalla Costituzione, è intangibile e bene supremo dell'ordinamento, con atto unilaterale formale ha esercitato la massima «discrezionalità» stabilendo quali reati sono degni di indagine e quali no. Il Csm ha pedissequamente avallato questa «circolare» e quindi la magistratura con la complicità passiva di tutte le istituzioni ha consentito che il feticcio dell'obbligatorietà dell'azione penale venisse sì rimosso, ma solo perché stabilito da se stessa. Chi ha amore e passione per l'ordinamento giuridico non può non rilevare che il compito del magistrato ma soprattutto del giudice è quello di sanare con la sua decisione la lacerazione, il vulnus che il reato ha determinato nella società, e garantire pertanto la convivenza civile: far trionfare insomma la civiltà del diritto. La sua decisione, la sua sentenza ha questo fondamentale valore. L'esecuzione concreta della sentenza è cosa diversa che non deve interessare il giudice. Come si può valutare irrilevante un reato e quindi non procedere solo perché il condono elimina l'esecuzione della pena?! E come ha potuto il Csm come organo autonomo, ma di garanzia istituzionale, rendersi responsabile di una simile aberazione?

Preciso che considero l'obbligatorietà dell'azione penale una cosa superata, un'ipocrisia perché inapplicabile; ma è un principio costituzionale che non può essere negato surrettiziamente e strumentalmente dal magistrato ma deve essere modificato dal legislatore e solo dal legislatore. L'incertezza dei compiti e del ruolo di ogni istituzione ha creato come ben possiamo constatare uno squilibrio politico e sociale che ha contribuito ad aumentare la crisi dei valori, della consapevolezza e della responsabilità dei compiti delle istituzioni. Ancora una volta ripeto che tutto questo è stato determinato dall'inadeguatezza delle norme costituzionali che disciplinano la magistratura ed è evidente la necessità di preparare una profonda modifica per mettere ordine nella sistematica.

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Il nuovo liberalismo che si afferma in Europa deve dare risposte politiche in grado di offrire un disegno nel quale il Paese si possa riconoscere. Dal 1946 in poi per tanti anni la politica ha avuto il ruolo di costruire la pace sociale, e nello stesso periodo la magistratura ha avuto una prima sovraesposizione, cioè una difficoltà a contenersi nel suo ruolo tradizionale, sancito dopo la rivoluzione francese, della separazione dei poteri. Nonostante ciò si è quasi sempre raggiunto un equilibrio tra le istituzioni, prezioso e vitale, e la società si è avvantaggiata, e nonostante le tante violenze e contraddizioni la convivenza civile è stata garantita. Quella magistratura è stata un interlocutore vero, fino a quando un diffuso giustizialismo ha alterato il concetto di giustizia e si è verificata una grave crisi nel rapporto tra giustizia e diritto. Quando la magistratura, che deve applicare il diritto, si attribuisce la funzione di «fare giustizia» tutto si distorce, perché la sua funzione diventa etica, diventa di possibile catarsi; la decisione del giudice non consiste più nel punire chi ha commesso il delitto, ma nel condannare il sistema. Il mancato intervento del legislatore ha portato dunque a questa situazione e a queste teorizzazioni. La via è quella della modifica della Costituzione non per ridurre lo spazio di azione del magistrato che sarebbe impossibile e pericoloso ma per prendere atto della nuova funzione della giurisdizione del «potere» della magistratura e di regolamentarne il suo esercizio. Ogni potere va regolato e lo Stato moderno deve conoscere questa cultura. Friedman ha dimostrato come lo strumento più adatto per assicurare l'equilibrio tra i poteri sia la predisposizione di un sistema di checks and balances, ossia di un sistema di controlli e contrappesi in virtù del quale ciascun potere pubblico limita gli altri ed è dagli altri limitato. L'originaria concezione della separazione dei poteri elaborata da Montesquieu non è più oggi - ammesso che lo sia stata un tempo - pienamente operativa. Essa è integrata, nei sistemi costituzionali moderni più avanzati, dalla concezione di una parallela connessione fra i poteri, in funzione di coordinamento e controllo reciproco. Ciò è avvenuto in Francia, in Inghilterra, negli Stati Uniti e anche nel nostro Paese.

In questo contesto il riconoscimento di un ruolo adeguato all'ordine giudiziario è strumento essenziale per realizzare l'equilibrio tra i poteri... Un sistema democratico è tanto più efficiente quanto più l'equilibrio dei poteri è assicurato non solo dal sistema di checks and balances prima ricordato, ma anche dall'esercizio responsabile delle proprie funzioni e prerogative da parte di ciascun potere. In altri termini, ciascun potere deve ispirare la propria azione anche a una logica di self restraint, ovvero a un modo di essere istituzionale conforme al criterio, non scritto ma implicito nel sistema, di trasparenza e riserbo. Questo criterio ha presieduto l'evoluzione democratica del nostro Paese in tutto il secondo dopoguerra ed è condizione perché la crescita dello Stato democratico prosegua. Occorre evitare ogni confusione di ruoli e consolidare quell'atteggiamento di reciproca collaborazione democratica e tolleranza che tutti hanno mostrato nei momenti più difficili nella vita del Paese. Il ruolo delle istituzioni si costruisce con questo metodo e con questa misura!... Ma è possibile affidare la bontà del giudizio soltanto al volubile self restraint dei giudici? Questa domanda se la pone un professore della Yale Uniiversity, Robert H. Bork, che ha scritto recentemente in un suo prezioso libro Il giudice sovrano: «L'attivismo giudiziario, per le sue caratteristiche e per l'esempio che fornisce, incrina le fondamenta su cui sono basate le democrazie occidentali». E aggiunge: «Se non comprendiamo il deterioramento della funzione giudiziaria a livello mondiale, non potremo capire la portata della rivoluzione politica che sta avvenendo in tutte le nazioni occidentali e che sta portando alla graduale ma incessante sostituzione del governo dei rappresentanti eletti con quello dei giudici nominati. Fino a qualche anno fa, era inconcepibile che tanti ambiti della vita negli Stati occidentali sarebbero stati controllati dal potere giudiziario. Quello che oggi è inimmaginabile può ben divenire verosimile nei prossimi cinquant'anni».