È stato giustamente sottolineato da William P. Baumgarth come per Friedrich von Hayek il rule of law, che questi concepisce come l’essenza di un ordine liberale, sia più che un concetto giuridico. Esso, in verità, è «una sintesi dei suoi punti di vista sull’uomo, la mente, la società, e allo stesso un’applicazione delle sue visioni epistemologiche sulla limitazione dell’intelletto umano, del suo utilitarismo delle regole, e dell’idea di ordine spontaneo». Il rule of law si trova al centro degli studi del secondo Hayek, quando cioè egli passa da quegli studi economici che ne avevano fatto la fortuna negli anni Trenta (quando, alla London School of Economics, egli si accreditò come l’unico vero, ancorché perdente, avversario di Keynes - e finì per influenzare l’opera di John Hicks ed esserne influenzato), a studi a più ampio raggio. L’Hayek del secondo dopoguerra è noto per il proprio eclettismo: passa dalla psicologia di The Sensory Order a lavori in bilico fra l’epistemologia e la storia delle idee (che culminano in quello studio straordinario che è The Counter-revolution of Science), andando poi ad affermarsi essenzialmente come filosofo politico. E il rule of law diventa il perno appunto di queste sue ultime riflessioni, che devono molto alla sua passione per la storia - in particolar modo per quella britannica, sulla quale modellerà l’ideale del proprio «liberalismo».
La prima testimonianza di questo «nuovo corso» di Hayek è The Constitution of Liberty. Si tratta di un’opera poderosa, scritta e rivista a più riprese, la cui parte centrale si basa sostanzialmente su un ciclo di lezioni tenute nel 1955 in Egitto, alla Banca Nazionale del Cairo, e non a caso intitolato The Political Ideal of the Rule of Law. Questa serie di conferenze colpì molto Bruno Leoni, che infatti le richiama esplicitamente nel terzo capitolo di Freedom and the Law, fra le sue opere senz’altro la più significativa. Freedom and the Law viene abbozzato, al pari del manoscritto definitivo di The Constitution of Liberty, durante il seminario estivo del Claremont College in California, nel 1958. Hayek ne comprese immediatamente l’importanza e si diede da fare affinché venisse pubblicato dall’editore Van Nostrand. Di più: la rilettura del testo di Leoni lo porterà a ritenere superate, o manchevoli, alcune riflessioni contenute nel suo libro, e a dedicarsi alla stesura della trilogia Law, Legislation and Liberty, che verrà pubblicata fra il 1973 e il 1979.
A qualsiasi lettore di Law, Legislation and Liberty che conosca Leoni, l’assonanza fra alcune delle riflessioni di Hayek (le più interessanti) e il lavoro di Leoni suona scontata. Tuttavia, Hayek non riconosce apertamente il debito nei suoi confronti: l’amico, collega e sodale durante una dura battaglia per il «controllo» della Mont Pèlerin Society è citato appena in una nota nel primo volume. Ciononostante, chi si è trovato a ricostruire l’evoluzione del pensiero di Hayek, ha dovuto necessariamente fare i conti con quello di Leoni. Se il riferimento al giurista italiano è assente in un certo tipo di letteratura su Hayek (quella più divulgativa e superficiale - per esempio nei testi di Butler e Gamble), non può mancare in una biografia intellettuale complessa e raffinata come quella scritta da Jeremy Shearmur. Già allievo di Popper e autore di un contributo maiuscolo (teso a smascherare l’inesistenza di un pensiero politico «popperiano»), Shearmur riconosce che «i cambiamenti nelle visioni di Hayek possono essere visti come risultato dell’impatto di Bruno Leoni». Le motivazioni sono varie. Anzitutto, Leoni in Freedom and the Law aveva contestato l’equivalenza hayekiana (che risaliva alle conferenze del Cairo) fra il rule of law e la tradizione continentale del Rechtsstat (quello che in lingua italiana viene indicato come «Stato di diritto»). Leoni dimostra come vi sia una netta differenza fra la «certezza» (del diritto) della common law e quella del diritto continentale. La tradizione continentale identificava la certezza del diritto con l’idea di una legge scritta, esplicita e nota ai cittadini: Leoni non nega che queste siano caratteristiche importanti, ma - a differenza di quello che suggeriva l’Hayek di The Costitution of Liberty - precisa che non sono sufficienti per garantire la libertà individuale. E, più importante, Leoni intende la certezza del diritto in modo molto diverso: come «stabilità dalla revisione». L’idea è ben sintetizzata in una citazione di Hale: «Per me è ragionevole preferire un diritto con cui un regno è stato felicemente governato per quattro o cinque secoli, piuttosto che arrischiare la pace e la felicità di un regno per una qualche nuova teoria di mia invenzione».
La ragione per cui Leoni parteggia per la common law contro il diritto positivo, per il diritto dei giudici contro quello dei parlamenti, è questa: la legislazione è soggetta all’arbitrio del legislatore, mentre la common law implica un processo che può essere descritto «come una specie di grande, continua e sostanzialmente spontanea collaborazione fra i giudici e i giudicati per scoprire quali sono le volontà del popolo in una serie di circostanze definite». La legislazione produce al massimo della certezza del diritto «di breve termine», così la chiama Leoni, ma essendo così esposta all’arbitrio del legislatore finisce per respingere la più importante certezza del diritto «di lungo termine».
In questo caso Leoni porta l’esempio non solo della common law, ma soprattutto del diritto romano. Egli riprende la considerazione di Friedrich Carl von Savigny, che vede nei giudici romani «personalità fungibili», nel senso di figure con un’individualità non certo «spiccata» a dispetto dell’interpretazione individuale del diritto. Questo perché, spiega, «il diritto privato era da loro concepito come eredità di tutti e di ciascun cittadino romano, per questo nessuno si azzardava a toccarlo». Assicurando così una certezza del diritto autentica, cioè a lungo termine.
Oggi è ormai quasi automatico pensare ad Hayek come a una voce parecchio diffidente verso il positivismo legale. Tuttavia, è necessario chiarire che questa diffidenza (attorno alla quale ruotano le argomentazioni di Law, Legislation and Liberty) è il risultato della frequentazione intellettuale con Leoni. Lo si può desumere anche leggendo una delle poche risposte date da Hayek a un suo critico: nel 1961, infatti, sulle pagine della New Individualist Review il futuro Nobel fu duramente contestato da Ronald Hamowy, che sotto la guida dello studioso austriaco stava completando gli studi di dottorato all’Università di Chicago. Hamowy scrisse una recensione molto acuta di The Constitution of Liberty, che ne metteva in luce i più evidenti non-sense. In particolar modo, Hamowy rimarcava l’assenza in quel lavoro di un’autentica teoria della coercizione (che infatti Hayek non ci ha lasciato) e, quindi, anche di una teoria della libertà degna di questo nome. Nella risposta ad Hamowy, Hayek rimarca la necessità di ridurre la coercizione a «generali regole astratte, note in precedenza e applicabili imparzialmente a tutti», indicando nel dispotismo «amministrativo» un pericolo per la libertà, ma senza menzionare il problema della «legislazione selvaggia». Il che prova come, nel 1961, le visioni di Hayek fossero sostanzialmente immutate rispetto a The Constitution of Liberty e solo la lettura più approfondita di Leoni contribuì ad aggiustarne il tiro. Allo stesso modo, risulta molto interessante un’osservazione di Murray Rothbard, che risale a una lettera privata indirizzata da questi a Hayek, che gli aveva domandato un parere sul manoscritto, ancora inedito, di The Constitution of Liberty. A un certo punto della sua lettera di risposta Rothbard si chiede: «Se, come lei scrive, le regole generali possono essere alterate» alla luce dell’esperienza«, che ne è della sua distinzione fra regole generali e particolari atti d’arbitrio?». Sul punto, Hayek aveva evidentemente le idee confuse, così come confusa era la sua percezione del diritto. La constatazione che «il diritto è anteriore all’attività legislativa» dell’Hayek di Law, Legislation and Liberty, difficilmente è pensabile senza la lettura di Leoni. Da questo punto di vista, possiamo dire che Hayek finisce poi per accettare - più o meno esplicitamente - quella visione dello Stato liberale che Giovanni Sartori darà in un suo commento di Freedom and the Law. «Quello che i padri fondatori del costituzionalismo liberale avevano in mente» scrive Sartori, «era di portare il rule of law all’interno dello Stato stesso, cioè, per usare le parole di Charles McIlwain, di estendere la sfera della giurisdizione al regno del governo». Di qui la constatazione, di fondamentale importanza per Leoni, che i principi «garantisti» del costituzionalismo inglese derivano da «particolari decisioni pronunciate dalle corti in relazione ai diritti di particolari individui».
Non a caso, nella propria recensione del libro di Leoni, Murray Rothbard sarà il primo a evidenziare la distanza fra l’autore di Freedom and the Law e l’Hayek di The Constitution of Liberty, quest’ultimo convinto che il «nemico» della libertà individuale fosse la confusione amministrativa, la burocrazia arbitraria. Ma altrettanto certo che i pericoli da essa rappresentati fossero «arginabili» con un’azione legislativa (purché riguardante regole «generali» - e sempre più pregnante risulta l’interrogativo di Rothbard a Hayek in quella lettera).
Nella stessa recensione, Rothbard porta alcune obiezioni e fa alcuni rilievi a Leoni, cui lo studioso italiano si sentì in dovere di replicare. Questo testimonia un aspetto importante della personalità di Leoni: e cioè l’estrema vivacità intellettuale, che lo portò a essere parecchio addentro ai dibattiti più importanti dell’epoca. Non è affatto strano ritrovare, negli scritti dell’allievo di Gioele Solari, riferimenti a personaggi e testi che resteranno oscuri alla grandissima parte dell’accademia italiana per molti, molti anni. Per esempio, grande attenzione egli dedicò alle prime opere di Rothbard (citandone spesso e volentieri Man, Economy and State) e ai primi passi della scuola dei «Property Rights» (Alchian, Coase, Demsetz). Analogamente, Freedom and the Law destò molto interesse Oltreoceano, riuscendo fondamentale per le varie scuole di pensiero che allora muovevano i primi passi.
Un impatto particolarmente significativo, tuttavia, Leoni lo ebbe soprattutto sugli economisti di «scuola austriaca». Non è un caso che a rintracciare nell’opera di Leoni i segni di una genialità autentica siano stati degli «austriaci», come Rothbard in America e Jesùs Huerta De Soto in Spagna, uno degli artefici della «Leoni renaissance». In effetti, Leoni è essenzialmente uno studioso di orientamento austriaco e uno tra i più importanti, per tutta una serie di ragioni. Il primo motivo è che se gli austriaci da sempre consideravano genericamente il diritto (alla stregua del linguaggio e del mercato) un «ordine spontaneo», essi non si erano ancora applicati allo studio, in questo senso, della sua storia. Freedom and the Law muove da un’esplicita dichiarazione d’intenti, che è quella di mettere una pezza a tale mancanza. Già Carl Menger, polemizzando con la Scuola storica tedesca, aveva rilevato come le «regole dell’agire» sorgano nelle «menti dei singoli membri della popolazione prendendo coscienza del proprio interesse individuale», e diventino poi «diritto» tramite un processo di confronto/scontro fra giudici e giudicati. Ma le osservazioni di Menger non avevano trovato sbocco in un’analisi organica. In secondo luogo, va sottolineata la matrice «misesiana» di Leoni. In un recente dibattito commemorativo della rivista Il politico (fondata da Leoni e poi diretta da Pasquale Scaramozzino), Giuliano Urbani ha giustamente sottolineato come, a fronte della traduzione di molti più articoli di Hayek, il nome che più si respirava sulle pagine de Il politico diretto da Leoni era proprio quello di Ludwig von Mises. La lettura dell’Azione umana (il magnum opus misesiano) fu un riferimento costante per Leoni, come si intuisce dalla recensione che ne fece egli stesso su L’Industria nel 1950. E allora ecco spuntare un’altra chiave di lettura di Freedom and the Law: quella di applicazione del metodo «prasseologico» di Mises al diritto, quella di un’indagine debitrice non solo all’austriaco Menger, ma anche al più illustre dei suoi continuatori.
Leggendo Leoni viene quasi immediato leggere in controluce nella sua descrizione del diritto dei giudici, l’idea di «azione umana» per come è stata rielaborata da Mises (un’azione sempre razionale, in quanto razionale è l’adattamento dei mezzi ai fini, indipendentemente dalla non razionalità ma ragionevolezza dei fini medesimi). L’agire «razionale» dei giudici romani descritto da Leoni è plasmato sul calco dell’agire misesiano e tutto il processo di formazione del diritto è analogo alla visione prasseologica della catallassi, cioè dell’economia propriamente detta. Questo segna un punto di grande differenza fra Leoni ed Hayek, soprattutto (in questo caso) se si pensa alle posizioni dell’ultimissimo Hayek. Paradossalmente, infatti, questo mutamento delle opinioni di Hayek seguito alla lettura di Leoni, lo spinse ad abbracciare tesi via via sempre più venate di scetticismo e di relativismo. Pur allievo di Mises, Hayek si era infatti molto allontanato da questi, anche perché su di lui pesava l’insegnamento di Friedrich Wieser, marginalista austriaco che si era tuttavia avvicinato alla teoria dell’equilibrio generale di Walras. Non a caso, la generazione di «austriaci» di scuola wieseriana (Haberler, Machlup, Hayek e Schumpeter) tenderà a divergere sempre più da Mises.
Ma i disaccordi, per quel che attiene Hayek, non si limitano alla teoria economica, ma passano sul piano dell’epistemologia. La constatazione, ripresa da Leoni, dell’arbitrarietà della legislazione diventa rifiuto del diritto positivo in quanto «costruttivista». Questa critica sempre più radicale del «costruttivismo» porterà Hayek a una critica spietata del razionalismo in sé e per sé, fino alla critica della stessa razionalità umana. In The Fatal Conceit e negli ultimi scritti, egli ripete a disco rotto la frase di Hume che «le regole della morale non sono il risultato delle azioni della nostra ragione», sottintendendo il tal modo una forma marcatissima di scetticismo. L’ultimo Hayek aderisce a un evoluzionismo estremo, al confine col nichilismo, che rischia di prendere per buono qualsiasi risultato dell’evoluzione a dispetto dei contenuti, liberali o no che siano. In tutto questo si intravede talora un profondo disprezzo (o quanto meno una totale sfiducia) per la ragione umana, la quale viene vista come veicolo del «male». Nell’ultimo Hayek non c’è un ruolo costruttivo per la ragione: essa è non solo sminuita, ma tanto vituperata da essere identificata sempre e comunque con il razionalismo «totalitario». S’è persa - ed è sottilmente ironico in un Premio Nobel per l’economia - la dimensione economica e il gusto per una scienza che si sforza di studiare l’agire razionale nell’adattamento dei mezzi ai fini. Viceversa, in Leoni questo scetticismo non c’è. Anzi: al lettore riesce immediatamente chiaro il fatto che la fiducia di Leoni nel diritto consuetudinario, nella norma «fatta dal giudice», è fiducia nell’essere umano, come individuo capace di dirimere le controversie col suo prossimo senza bisogno di una legge imposta dall’alto. Senza bisogno, insomma, di queste deliberazioni e controdeliberazioni a raffica che (esse sì, senza dubbio) finiscono per condurre a esiti del tutto «irrazionali». Ma che sono tali a causa dell’arbitrio e della presunzione degli uomini di Stato.
Al contrario, dall’incontro dalla razionalità (per quanto limitata) dei singoli, dallo scambio di «pretese» fra uomini liberi (fondamentale, in questo senso, il saggio di Leoni del 1964), possono emergere norme giuste e, grazie a esse, un ordine di libertà.



NOTE
William P. Baumgarth (1978), «Hayek and Political Order: The Rule of Law», Journal of Libertarian Studies, 11, pp.11-28.
Ronald Hamowy (1961), «Hayek’s Concept of Freedom: A Critique», New Individualist Review, vol. I n. 2.
Friedrich A. von Hayek (1952), The counter-revolution of Science: Studies on the Abuse of Reason, trad.it. L’abuso della ragione, Vallecchi, Firenze, 1967.
Friedrich A. von Hayek (1952), The Sensory Order: An Inquiry into the Foundations of Thereotical Psychology, trad.it. L’ordine sensoriale, Rusconi, Milano, 1990.
Friedrich A. von Hayek (1955), The Political Ideal of the Rule of Law, Fiftieth Anniversary Commemoration Lecture, National Bank of Cairo, Egypt.
Friedrich A. von Hayek (1960), The Constitution of Liberty, trad.it. La società libera, Vallecchi, Firenze, 1969.
Friedrich A. von Hayek (1961), «Freedom and Coercion: Some Comments and Mr. Hamowy’s Criticism», New Individualist Review, vol. I, n.3, ora in: Studies in Philosophy, Politics and Economics, trad.it. Studi di filosofia, politica ed economia, Rubbettino, Soveria Mannelli, 1998.
Friedrich A. von Hayek (1989), The Fatal Conceit. The Errors of Socialism, trad.it. La presunzione fatale, Rusconi, Milano, 1997.
Bruno Leoni (1950), «Una recensione a Von Mises», L’industria, n.3, ora in: La sovranità del consumatore, Ideazione, Roma, 1997.
Bruno Leoni (1961), Freedom and the Law, trad.it La libertà e la legge, Liberilibri, Macerata, 1995.
Bruno Leoni (1964), «Il diritto come pretesa», ora in: Le pretese e i poteri: le radici individuali del diritto e della politica, Società Aperta, Milano, 1997.
Carl Menger (1883), Untersuchungen über die Methode der Socialwissenschaften, und der politischen Ökonomie insbesondere, trad.it. Sul metodo delle scienze sociali, Liberilibri, Macerata, 1996.
Ludwig von Mises (1949), Human Action, trad.it. L’azione umana, Utet, Torino, 1959.
Murray N. Rothbard (1958), lettera privata inedita (custodita presso la biblioteca del Ludwig von Mises Institute, Auburn AL).
Murray N. Rothbard (1962), «On Freedom and the Law», New Individualist Review, vol. I n.4, trad.it. «Su Freedom and the Law», élites, anno III, n.2, 1999.
Giovanni Sartori (1976), Liberty and Law, Institute for Humane Studies, Fairfax VA.
Jeremy Shearmur (2000), Hayek and After. Hayekian liberalism as a research programme, Routledge, London.

^ top