Il dibattito sui problemi della giustizia è da molti anni intenso e controverso perché esprime il travaglio che il Paese sta attraversando. Le discussioni fanno riferimento alle regole del processo per meglio garantire la libertà della persona e della società e la ricerca della verità; fanno riferimento alla concezione del diritto come garanzia della convivenza civile e come garanzia di corrette istituzioni, fanno riferimento alla concezione stessa della giustizia in un società complessa come la nostra. Nel lungo periodo del dopoguerra, il consolidamento della democrazia è risultato un dato costante, e costante è stato il modello costituzionale democratico a cui ci siamo ispirati. Lo spirito che deve animare chi desidera il trionfo della giustizia non è quello di rendere più difficile l’esercizio dell’azione penale o la ricerca della verità ma, al contrario, deve essere quello di garantire una maggiore limpidezza dell’azione della magistratura per vincere sulla devianza non con procedure approssimative legate a un uso distorto dell’azione penale, ma con un’indagine corretta e trasparente che esalti la qualificazione professionale del magistrato e la funzione della magistratura. Siamo tutti interessati a questo risultato ma ci dividiamo per ragioni politiche non limpide né chiare, perché da parte di molti c’è la difficoltà a condividere la convinzione che l’azione della magistratura, comunque svolta, sia benefica e comunque utile a regolare per via giudiziaria i conflitti politici che affliggono questo Paese. È necessario bandire polemiche di questo tipo ed è utile discutere delle questioni giuridiche per quelle che sono, per la funzione che esse debbono svolgere nel Paese. L’evoluzione democratica della nostra società e delle nostre istituzioni è stata così marcata e forte che il Parlamento ha potuto approvare un codice di procedura penale adeguato a una società matura che vuole sfidare sul piano della lealtà processuale e della professionalità degli operatori del diritto, la verifica di un’antica tradizione giuridica. 
Il sistema processuale inquisitorio, infatti era caratteristico dell’Ancient Regime, il metodo accusatorio è della nuova democrazia, perché le regole trasparenti e garantiste del processo sono la garanzia della civiltà di un Paese. E noi queste regole invochiamo per un corretto uso degli strumenti giudiziari. Il nuovo codice è stato concepito come garanzia di armonia tra la libertà personale e la libertà dei cittadini, che devono entrambe garantire, appunto, la stabilità sociale: era questa la ragione forte della nuova codificazione. Un equilibrio nuovo e una volontà di far giustizia rapida, perché una società non progredisce se la devianza non è individuata e messa ai margini. Il processo rapido è stato richiesto a gran voce da sempre, non solo per risolvere un problema pur fondamentale per l’imputato, ma per ristabilire l’ordine sociale infranto dal reato e ristabilire la pace sociale. Siamo tra quelli che hanno ritenuto e ritengono che questo problema centrale della giustizia non può essere risolto con aggiustamenti parziali o con piccoli interventi legislativi, ma va affrontato con una strategia complessiva e intervenendo proprio sulle norme costituzionali. Se guardiamo alla Costituzione scritta e alla Costituzione materiale, ci accorgiamo che il quadro è complesso. L’architettura della nostra Carta fondamentale risponde nel suo insieme a una regola di equilibrio; a ogni esercizio di potere corrisponde una responsabilità controllata e controllabile da un altro potere. Principio costitutivo della democrazia in uno Stato moderno, al pari del diritto universale al voto. Ogni istituzione, compreso il presidente della Repubblica, è responsabile e risponde, naturalmente con particolari cautele a garanzie costituzionali del potere che esercita. Ma questo principio, nei fatti, non vale per il potere esercitato dalla magistratura.
La Costituzione definisce un timido contrappeso istituzionale in un Csm strutturalmente egemonizzato dai magistrati (pur dando rilievo e valore alla presenza politica); prevede la possibilità per ogni magistrato, che ravvisi l’incostituzionalità di una norma, di ricorrere alla Corte costituzionale, possibilità che apre il varco all’esercizio di un vero e proprio potere di iniziativa legislativa dei magistrati (come si è puntualmente verificato dopo la riforma del codice di procedura penale del 1989); limita i poteri del Guardasigilli di promuovere l’azione disciplinare e infine, nel confuso articolo 110 («ferme le competenze del Csm, spettano al ministro della Giustizia l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia»), assegna al Guardasigilli le funzioni, appunto, dell’organizzazione giudiziaria, che sono state poi interpretate non come indispensabile sorveglianza (contrappeso, appunto) sul funzionamento della giustizia e sulle scelte attuate dagli uffici, ma soltanto come organizzazione materiale e tecnica degli stessi. Questa carenza di «contrappesi» fu rilevata già da molti padri costituenti. Se ci rileggiamo gli atti dell’Assemblea costituente ci accorgiamo che molti dei partecipanti si erano resi conto che con le norme proposte si costruiva un sistema nel quale la magistratura assumeva una funzione «separata» non organica all’unità istituzionale disegnata nella Costituzione; che la Costituzione non definiva nessun contrappeso all’autonomia della magistratura, destinata così a diventare, da «ordine» come previsto nell’art. 104, un «potere» dello Stato e, naturalmente, un potere incontrollato e incontrollabile.
Di quanto sarebbe successo si accorse perfettamente Pietro Calamandrei quando, per determinare un contrappeso, fece la battaglia per l’istituzione di un procuratore generale commissario della Giustizia, titolare dell’azione disciplinare, nominato dal presidente della Repubblica e partecipe del Consiglio dei ministri. Ma tanti altri erano profondamente perplessi ad assecondare il disegno di una magistratura come «corpo separato»: il deputato Mastino Gesumino sosteneva: «Ora, se le norme costituzionali stabilissero la facoltà esclusiva del supremo organo della magistratura di autogovernarsi, evidentemente la facoltà ispettiva del ministro della Giustizia si dovrebbe esplicare sulle attività marginali. Dell’amministrazione giudiziaria o sull’attività dei cancellieri, e non mai sul governo della magistratura. Ma questo è inammissibile in un retto governo e in uno Stato democratico […]. Non è possibile porre la magistratura al di fuori, quasi al di sopra della compagine dello Stato». 
Il deputato di area socialista Luigi Preti aggiungeva: «Mi sembra che gli ordini autonomi e indipendenti nello Stato moderno non esistano: il concetto di ordine autonomo è proprio dello Stato anteriore alla Rivoluzione francese». Oggi mi sembra che i magistrati debbano considerarsi al servizio dello Stato, così come tutti gli altri funzionari, anche se la loro posizione deve intendersi particolare. Non sono i magistrati dei parlamenti francesi dell’Ancien régime. Va bene che i magistrati svolgano una delicata funzione, e che perciò debba essere garantita la loro indipendenza, ma non si deve giungere a dichiarare nella Costituzione che rappresentano un ordine autonomo e indipendente. Affermare questo vuol dire riconoscere a essi un pieno autogoverno, quasi che si voglia creare uno Stato nello Stato, o per lo meno una casta chiusa, intangibile. E mi sembra che in questa maniera si limiti anche quella che è la sovranità dei Parlamento».
E aggiungeva l’onorevole Grassi: «Se poniamo anche la magistratura requiente alla dipendenza esclusiva del Csm con deliberazione vincolante, separeremo la magistratura dal legislativo e dall’esecutivo. Ciò porterebbe come conseguenza che nessuno risponderebbe più, evidentemente, del funzionamento della magistratura in Italia». E più avanti: «Il pericolo di questa costruzione che stiamo facendo è questo: che mentre noi studiamo di dare maggiori garanzie alla magistratura, ho paura che, invece, finiremo per opprimere l’ordine giudiziario. Perché, di fronte alla capacità di disporre, ch’era limitata, affidata al potere esecutivo, c’era, prima, la garanzia effettiva del Consiglio superiore, il quale doveva esprimere il suo parere e metteva così delle limitazioni all’arbitrio del ministro. Ora, di fronte al Consiglio superiore non ci sarà più nessuno: le sue decisioni sono assolute e non sono più criticabili; esso diventa, diciamo così, un despota dell’ordinamento della magistratura […]. Queste sono le considerazioni che sottopongo all’Assemblea, frutto in parte dell’esperienza, in parte della necessità di porre dei limiti all’indipendenza della magistratura, che deve essere concessa con quelle garanzie che i miei predecessori hanno già stabilito; io dico: andare oltre queste e voler considerare alla stessa stregua le funzioni requienti e quelle giudicanti sarebbe un errore le cui conseguenze, rispetto al funzionamento degli organi dello Stato, risulterebbero gravissime». 
Il costituente Grassi aveva ben chiaro il piano inclinato su cui sarebbe scivolata la Costituzione, e non a caso pose al centro due temi: la responsabilità istituzionale del Csm e l’indispensabile necessità di introdurre la separazione delle carriere tra magistrati requirenti (i pubblici ministeri) e giudicanti. In effetti, il dibattito sui temi della giustizia nella Costituente fu molto intenso e anche sotto certi aspetti violento. Ma dopo le critiche che Calamandrei registrò nella sua proposta in merito al procuratore generale, egli cambiò parere e propose un Csm metà di togati e metà di politici, da affiancare sempre al procuratore titolare dell’azione disciplinare che partecipasse anche al Consiglio dei ministri. L’Assemblea però, bocciò il suo disegno, scomparve il procuratore generale, il Csm fu previsto a maggioranza di due terzi di magistrati e rimase solo il presidente della Repubblica a capeggiare il Csm. Fu indicato cioè non il contrappeso, ma solo il fulcro su cui il peso di poteri squilibrati si sarebbe poggiato. Per di più l’azione disciplinare nei confronti dei magistrati fu affidata più tardi non solo al ministro Guardasigilli, ma anche al procuratore generale presso la Cassazione al quale lo stesso ministro si deve rivolgere per esercitarla, con un’indagine preventiva affidata ai magistrati del ministero.
Questi, dunque, i soli «contrappesi»! Si è chiesto qualcuno come mai l’Assemblea decise in questo senso? Perché le Costituzioni della Francia e della Repubblica federale di Germania che venivano elaborate negli stessi mesi e nello stesso contesto post-bellico prevedevano, invece, sistemi giudiziari ben equilibrati? La risposta è semplice ed è utile ricordare proprio il diverso contesto politico: né la Francia né la Germania avevano all’orizzonte un possibile ricambio politico radicale; né in Francia e men che meno in Germania era ipotizzabile un governo egemonizzato da un partito comunista di osservanza moscovita. Tutta la Costituzione del ’48 è segnata dal timore delle due grandi componenti dell’Assemblea costituente, democratici cristiani e socialcomunisti, di una schiacciante vittoria dell’avversario politico che subito caratterizzò la rovente campagna elettorale che precedette il 18 aprile ’48. La dipendenza dell’ufficio del pm dall’esecutivo non poneva problemi ai partiti democratici francesi o tedeschi, sicuri che l’alternanza di governo non avrebbe inciso sul quadro democratico. Spaventava invece De Gasperi ed Einaudi, come Togliatti e Nenni. La disciplina dell’ordine giudiziario italiano risente dell’esperienza della dittatura fascista, ma anche della memoria dei processi staliniani di Mosca del ’36 e dell’azione liberticida dei processi che decapitarono l’opposizione democratica nei Paesi satelliti di Mosca nel ’48. Su questo aspetto la Costituzione è profondamente segnata da un quadro politico contingente. In positivo, la classe politica del ’48 era profondamente cosciente, in tutte le sue componenti della grande forza, del grande ascendente del personale politico temprato dalla lotta antifascista. Fu così che i dissidi sui pesi e contrappesi trovarono una mediazione che, ancorché debole, effettivamente in seguito funzionò, ma solo per una ventina d’anni. Il vero contrappeso a una magistratura graniticamente autonoma e indipendente nella nostra Costituzione è la forza e la credibilità dell’azione politica, l’azione efficace e forte di un potere legislativo ed esecutivo condotto da un personale politico, e parlo delle forze di governo come di quelle dell’opposizione, di grandissimo prestigio. Ma, in verità, va osservato che per quanto riguarda il ruolo e la funzione del giudice e del pubblico ministero, la Costituzione non aveva evitato di prendere posizione. L’orientamento prevalente era quello di evitare distinzioni e il problema diede luogo a molte discussioni, la cui conclusione fu quella a cui ho accennato: la politica sistemerà tutto. Il nodo vero non era quello della separazione o meno delle carriere, ma della sottrazione completa del pm alle direttive del Guardasigilli. Questa scelta è stata giusta e lungimirante. Molti erano perplessi e lo dichiararono, ma sempre in una logica di bilanciamento tra poteri; tutti si orientarono, poi, per un’impostazione seria del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale che, nelle intenzioni del costituente doveva mettere al riparo il pm da qualsiasi ingerenza esterna! Si decise così di varare una norma costituzionale che non contemplava, ma non escludeva neanche, la separazione delle carriere e fu detto esplicitamente che del problema si sarebbe occupato il Parlamento con il varo, sicuramente entro un anno o due, del nuovo ordinamento giudiziario e del nuovo Codice di procedura penale. Fu stabilita l’indipendenza dei giudici e fu delegato il legislatore ordinario a stabilire lo status del pubblico ministero nell’ambito dell’ordinamento. Invece, il nuovo ordinamento giudiziario non è stato mai approvato, il nuovo Codice è entrato in vigore esattamente quarantuno anni dopo, e anche questo è un segno chiaro dell’indebolirsi progressivo della politica e delle difficoltà che il legislatore ha avuto. Tutta l’evoluzione della giurisdizione e tutta la casistica giudiziaria di questi anni dimostrano che quei problemi non risolti dalla Costituente hanno determinato e determinano un corto circuito continuo, non solo nel mondo politico, ma nell’opinione pubblica. Anche l’uomo della strada ha ormai colto la contraddizione anomala dei pm italiani, i quali vorrebbero tutti ispirarsi alla cultura della giurisdizione e non accettano di essere definiti come una parte del processo, ma pretendono di essere giudici, anche quando esprimono solo il punto di vista dell’accusa. Questi problemi, dunque, hanno indotto il legislatore negli anni passati a mettere in piedi una Commissione bicamerale per riformare la seconda parte della Costituzione, e in particolare le magistrature e il loro ruolo, ma il risultato negativo è sotto gli occhi di tutti. A nostro avviso, proprio per non voler riformare il titolo IV della Costituzione si sono fatti fallire tutti i tentativi di riforma e si è lasciato incancrenire un problema che da tanto tempo doveva essere risolto. Ora, però, questo problema non è più rinviabile, e vi sono tutte le condizioni politiche e culturali per produrre profondi mutamenti nel sistema e adeguare la Carta costituzionale, anche senza dar vita a Commissioni bicamerali. Sono maturate le condizioni politiche, perché la sinistra è stata sconfitta e, quindi, è superato quel consociativismo che aveva reso impossibile il rinnovamento. Sono maturate le condizioni culturali perché le riforme di cui si parla hanno avuto, ormai, una lunga maturazione e un convincimento che è aumentato vistosamente. Inoltre un programma di riforme per l’Italia è necessario e urgente per le direttive date dall’Europa e per le indicazioni del terzo pilastro del Trattato di Maastricht che impegnava gli Stati dell’Ue a promuovere un convergenza dei loro assetti giudiziari. C’è, soprattutto, una domanda che interessa qualunque italiano: chi garantisce che l’azione penale obbligatoria sia effettivamente obbligatoria e, quindi, indipendente, che il pm, non come soggetto singolo (naturalmente pur sempre parziale) ma, nella sua dimensione unitaria, sia garante? E poi, un’altra questione: il giudice e il pm svolgono ruoli diversi, non solo nel processo ma nella società: quale disciplina e quali caratterizzazioni bisogna attribuire loro per rafforzare le garanzie e la democrazia? Non appassionarsi a domande forti come queste e a una discussione così difficile che impegna attualmente altri Paesi come la Francia, la Spagna e la stessa America, è del tutto sconsiderato. Il ruolo della magistratura e la funzione dei giudici hanno subito una profonda modifica rispetto al passato e rispetto al dettato della Costituzione. La giurisdizione ha assunto in questi anni una funzione diversa in Italia e in Europa per la difficoltà di regolare i complessi rapporti sociali attraverso il diritto e, di conseguenza, il giudiziario non può continuare a essere un ordine, come stabilisce la Costituzione, e diventa - come è diventato - «potere». L’evoluzione è avvenuta in questo senso e in questi termini: se non si parte da questa considerazione non si comprende tutto quello che ne è seguito.
Il congresso del 1975 di Magistratura democratica fece fare un salto di qualità alla magistratura, orientandola per una linea politica giudiziaria portata avanti da un vero e proprio soggetto politico, arbitro dei contrasti sociali e vendicatore delle ingiustizie sociali. Negli stessi anni il Csm da organo di autogoverno acquistava sempre più le caratteristiche costituzionali di organo di garanzia, di «protezione» e di rappresentanza politica esterna della magistratura. Negli anni del terrorismo che seguirono, la «nuova» funzione della magistratura è stata determinante per ristabilire la legalità e l’ordine ed è stata esercitata in grande coordinamento e raccordo con il governo e il Parlamento. Ma negli anni successivi che hanno visto le maggiori contestazioni sociali, il rapporto più difficile tra i poteri dello Stato e tanti altri fattori hanno finito per assegnare inevitabilmente alla «sola» magistratura un ruolo egemone rispetto agli altri poteri dello Stato, un ruolo cioè di riferimento non solo giudiziario, ma etico e politico. Se si attribuisce, dunque, ai magistrati e in particolare alle procure, la volontà di assumere più potere, non si fa contestazione ai singoli soggetti, ma si constata un’inevitabile e inarrestabile processo che ha reso la magistratura un soggetto politico, partecipe delle tensioni e delle lotte sociali e, quindi, capace di assumere una funzione di supplenza nei confronti del potere amministrativo carente e del potere politico-legislativo inadeguato. Debbo dire che tutto ciò era prevedibile, ma nessuno poteva immaginare in verità, che i procuratori nell’applicare la legge arrivassero, per fare solo qualche esempio, a dilatare la consistenza e la dimensione del reato fino a far divenire «precise fattispecie» sospetti generici e astratti, slegati da qualsiasi condotta del «soggetto»; a immaginare che il concorso esterno a un’organizzazione criminale possa avvenire al di fuori della «condotta» del soggetto, che è la condizione stessa per il concorso. Questo fenomeno, che la cultura di sinistra ha accompagnato e fortemente assecondato, e che ha costituito un contraltare alla politica della maggioranza di governo, capace di contestarne l’efficacia, è oggi giustamente considerato come pericoloso per l’armonia istituzionale e per lo Stato di diritto. La preoccupazione che questa situazione determinasse uno squilibrio tra i poteri dello Stato e un’alterazione del ruolo costituzionale ha reso necessaria la Commissione bicamerale per riformare la Costituzione, poi fallita, e ha reso importanti alcune proposte fatte in Parlamento che miravano a circoscrivere in binari più precisi e lineari la prima fase dell’indagine penale. È dunque chiaro che chi faceva quelle proposte aveva a cuore solo lo Stato di diritto, la garanzia dei diritti di libertà e dei diritti della persona, non altro. Si è condannato invece, più il sistema nel suo complesso che i responsabili di corruzione e di malefatte; hanno detto tanti procuratori della Repubblica: «Abbiamo perseguito il sistema che stava portando l’Italia sull’orlo del collasso». Noi vogliamo assegnare al Parlamento con urgenza il compito di correggere le deviazioni e restituire alla magistratura un ruolo limpido, indipendente e responsabile, avendo la consapevolezza che la premessa di ogni riforma è la legalità del processo e la cultura della prova. La magistratura perde un’occasione preziosa se si rifiuta di approfondire questi temi che anticipano il futuro e che riguardano il rapporto tra i nuovi diritti del cittadino e le garanzie dell’ordinamento. La mancanza di chiarezza tra i poteri dello Stato, anzi il contrasto e la lotta che esiste tra questi poteri, fuori da ogni civile dialettica, minaccia le fondamenta stesse della nostra democrazia ed è, al tempo stesso, causa di profonda crisi istituzionale a livello legislativo e amministrativo.
Un Parlamento che non riesce a esercitare pienamente il suo potere di controllo, l’esecutivo che copre acriticamente ma disordinatamente tutto il suo spazio di potere, non individuando i veri motivi di fondo lungo i quali la società deve svilupparsi, entrambi con una crisi di funzione e di espressione che paralizza il corretto rapporto democratico e dialettico, è questa la situazione di fondo, grave, del nostro Paese, nella quale si inserisce la magistratura che non esercita il suo corretto ruolo istituzionale ma pretende di sostituirsi a tutto e a tutti. Sulla crisi del Parlamento, dei partiti e delle istituzioni ormai da tempo è vivo il dibattito e le ragioni di questa crisi sono state sufficientemente individuate nelle loro motivazioni storiche e sociologiche. Per quanto riguarda la magistratura, il processo critico si è dimostrato difficile. Così com’è, nel modo in cui si pone nella società, essa non conosce questo processo di critica al suo interno né sopporta critiche esterne al di fuori della realtà democratica del Paese, diventa un corpo a sé stante, un grande organismo separato che ritiene di essere intoccabile in virtù di un principio di superiorità che dovrebbe essere concreto e verificabile, non astratto e indiscutibile. Questa situazione crea uno stato di sofferenza della democrazia e finisce con l’alterare il corretto rapporto tra i poteri costituzionali. Per tutte queste ragioni, a noi sembra necessario e urgente: riorganizzare l’ordine giudiziario nella sua struttura e nella sua funzione; precisare la funzione del Csm nei rapporti con le altre istituzioni; definire il ruolo dell’ufficio del pm come unico e unitario e perciò stesso parte del processo; ribadire l’obbligatorietà dell’azione penale ma definendo una modalità di esercizio che eviti la discrezionalità da parte del singolo procuratore della Repubblica; modificare il processo civile per consentire che la sentenza possa non essere un miraggio ma una prevedibile conclusione. Questi sono i punti per qualunque riforma che abbia una strategia e una validità per il nostro ordinamento e da questi bisogna cominciare. Essi costituiscono il fondamento del programma di governo e per ciò stesso non sono estemporanei o improvvisati, ma hanno avuto una lunga elaborazione culturale e dottrinaria e sono utili a rendere il nostro ordinamento giudiziario più moderno e più efficiente. Dunque è opportuno verificare alcune questioni: 
1) Ferma restando l’obbligatorietà dell’azione penale, è necessario che il Parlamento introduca criteri di priorità nell’esercizio dell’azione penale coordinandoli con il ministro di Grazia e Giustizia, con il presidente della Corte di Cassazione e con il Procuratore Generale presso la Cassazione. I criteri di priorità nell’esercizio dell’azione penale possono essere stabiliti seguendo le raccomandazioni indirizzate agli Stati membri dell’Ue dal Comitato dei ministri del 17 settembre 1987, e alle quali non abbiamo sinora dato attuazione. La fissazione di tali criteri ha come obiettivo sia quello di rendere più coerente ed efficace la repressione dei fenomeni criminali sia anche quella di meglio assicurare l’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. I criteri di priorità dovranno essere deliberati dal Parlamento a seguito di un’istruttoria cui saranno chiamati a partecipare gli uffici giudiziari, il Csm, il ministro della Giustizia e gli altri componenti del governo che, come i ministri degli Interni e delle Finanze, hanno conoscenza diretta dell’evoluzione dei fenomeni criminali e della loro pericolosità.
Vari sistemi di fissazione delle priorità dell’azione penale sono già operanti in altri Paesi dell’Unione europea. Il ritorno alla cultura della prova come base di una corretta giurisdizione, il ritorno dei pm alla dimensione che loro compete (quello di parte processuale, parte privilegiata, ma nulla più) e infine la crisi evidente dell’obbligatorietà dell’azione penale costituiscono le ragioni e le motivazioni per l’avvio di una pacata azione riformatrice. Questa azione riformatrice deriva dunque proprio dalle direttive europee, dalle indicazioni del terzo pilastro del Trattato di Maastricht il quale impegna gli Stati dell’Ue a promuovere una convergenza dei loro assetti giudiziari. In un momento di aspre polemiche che si riferiscono proprio ai modelli e alle direttive europee che noi tutti abbiamo naturalmente in grande considerazione, non si può non tenere conto di quello che dall’Europa ci viene detto. Queste direttive europee sconvolgono alcuni principi considerati ineliminabili in Italia e che hanno già avuto una revisione sensibile e profonda. In Italia, dunque, anche alla luce di queste considerazioni, l’obbligatorietà dell’azione penale deve lasciare il passo a regole di priorità d’azione. Ma è proprio sul piano costituzionale che è entrato in crisi il caposaldo dell’intero nostro sistema giurisdizionale, appunto l’obbligatorietà dell’azione penale. Alla ovvia constatazione del fatto che ormai è sempre più diffusa la consapevolezza della necessità di una qualche discrezionalità nella scelta se esercitare o no l’azione penale a cui le procedure sono obbligate dall’imponente massa dei «fascicoli» giudiziari, si è aggiunta la certezza che questa discrezionalità è stata ulteriormente forzata e quindi palesemente compromessa negli anni Novanta, dalle procure che si sono impegnate a perseguire alcuni reati di immediato impatto politico mediatico per trascurarne tanti altri e più gravi.
Le gravi conseguenze che un uso indebito, improprio o partigiano, dell’iniziativa penale può avere sulla protezione dei diritti civili, sulla salvaguardia dello status sociale, economico, familiare e politico dei cittadini e sulla loro eguaglianza davanti alla legge penale, sono sotto gli occhi di tutti. Un principio come quello dell’obbligatorietà dell’azione penale, che è posto a fondamento della giurisdizione, quando non ha più valore e non può essere seguito e applicato diventa pericoloso. Allo stato attuale la decisione di indagare per un reato anziché per un altro è affidata al singolo magistrato del pubblico ministero che agisce senza regole e senza criteri, e il Csm non può impartire direttive perché è un organo senza sovranità, non ha il potere di dire ai magistrati quello che devono e quello che non devono fare. È stato detto correttamente che il solo organo che potrebbe esprimere su tale punto il proprio parere è il Parlamento nazionale, il quale potrebbe dire periodicamente ai pm quali reati essi debbono tenere in considerazione primaria e quali non possono in alcun modo trascurare. Non si tratterebbe certo di dare istruzione su singoli e specifici casi, cosa che urterebbe contro i principi dell’attuale ordinamento, e nemmeno di sacrificare alcuni procedimenti a favore di altri. Si tratterebbe solo di dire che le indagini per certi reati che rientrano in un indirizzo di politica criminale non possono essere trascurate. È evidente che in tal caso non si potrebbe parlare di interferenze, perché il pm italiano, essendo parte del processo, non può agire senza un orientamento, e il voto espresso dalla maggioranza parlamentare equivarrebbe a un indirizzo proveniente dai rappresentanti del popolo. In questo modo i pm conserverebbero la loro indipendenza, ma «nell’alveo indicato da quel popolo nel cui nome i giudici emettono le sentenze». La disciplina dei criteri di priorità nell’esercizio dell’azione penale presuppongono appunto un coordinamento degli uffici delle procure. È necessario ristabilire, a somiglianza di quanto avviene negli altri Paesi dell’Ue, l’unicità dell’ufficio del pm attribuendo al procuratore generale della Cassazione, ai procuratori generali di Corte d’Appello e ai procuratori della Repubblica funzioni di coordinamento e supervisione delle attività riguardanti l’iniziativa penale e l’uso dei mezzi di indagine. È un primo importante passo per dare coerenza all’iniziativa penale e all’uso dei mezzi d’indagine, per responsabilizzare i comportamenti dei pm rispetto alle priorità fissate dal Parlamento, per evitare protagonismi individuali, per meglio garantire l’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale. Al pari degli altri Paesi, neppure in Italia è possibile perseguire tutti reati. L’aumento del numero e della complessità dei reati che vengono commessi ha reso quel fenomeno sempre più visibile e anche meno elevata la proporzione dei reati che possono essere efficacemente perseguiti. Le scelte di priorità nell’esercizio dell’azione penale (e nell’uso dei mezzi d’indagine) è divenuta un aspetto di crescente importanza sia per l’efficacia delle politiche pubbliche nel settore penale sia anche per garantire un efficiente uso delle risorse investigative e giudiziarie. Negli altri Paesi democratici ove vige il principio di «opportunità» dell’azione penale, tali scelte vengono fatte da oggetti istituzionali che portano la responsabilità politica.
2) Per completare la modifica dell’art. 111 della Costituzione sul «giusto processo» bisogna introdurre la separazione tra la funzione e il ruolo dei pm e dei giudici. Si tratta di un problema annoso sul quale si sono sprecati fiumi d’inchiostro. Se le osservazioni che precedono hanno un fondamento e sono valide, il problema è maturo per essere risolto e non occorrono nuove argomentazioni, essendo valide quelle che si desumono dalla corretta interpretazione del «giusto processo». Anche qui bisogna ricorrere alle risoluzioni europee: nel 1997 la risoluzione sul rispetto dei diritti dell’uomo nell’Unione europea, al punto numero 58 dal titolo «Il diritto davanti alla giustizia» recita: «L’indipendenza della giustizia è uno dei pilastri dello Stato di diritto e il fondamento stesso di una protezione efficace dei diritti e delle libertà fondamentali di tutti e in particolare delle persone che debbono comparire in giudizio… quella indipendenza che deve garantire egualmente l’imparzialità del giudice, separando la carriera del giudice dell’indagine da quella del magistrato… al fine di preservare l’equità del processo». Questa direttiva è del 1997 e per costruire lo spazio giuridico europeo e una cooperazione valida al suo interno è necessario, sia pure con tanto ritardo, adeguarsi. In tal modo potremo con più facilità trovare accordi con gli altri Stati europei che hanno ordinamenti giudiziari in linea con quel principio! È opportuno riportare alcune acute osservazioni fatte dal professor Giuseppe di Federico che giustamente rileva che «tra i Paesi di civil law con un sistema democratico consolidato, l’Italia è senza dubbio quello in cui l’indipendenza della magistratura ha raggiunto i più elevati riconoscimenti, sia con riferimento alla molteplicità delle norme formalmente intese a tutelarla, sia per il modo in cui tali norme sono state interpretate. Ma il caso italiano - aggiunge di Federico - mostra che il valore dell’indipendenza della magistratura viene perseguito come fine a se stesso mentre sono trascurati tanti altri importanti valori quali la responsabilità e le garanzie di competenza professionale che incidono sul funzionamento dell’apparato giudiziario. Questo risulta dannoso per la stessa indipendenza dei magistrati». L’Italia è dunque l’unico Paese democratico dove i pubblici ministeri godono delle stesse garanzie di indipendenza dei giudici.
3) II ruolo del ministro della Giustizia italiano è molto più debole di quello dei suoi colleghi di altri Paesi dell’Europa continentale occidentale. Il Csm è del tutto autonomo nell’assumere l’iniziativa in tutte le materie che rientrano nella sua competenza decisoria (reclutamento, promozioni, trasferimenti, incarichi direttivi, ecc...). La sezione del Csm francese che delibera sullo status dei magistrati giudicanti può decidere, per la maggior parte delle materie di sua competenza, solo a seguito di una richiesta del ministro. In Italia il ministro della Giustizia non è un membro del Csm, può partecipare alle sue riunioni, ma senza diritto di voto. In Francia, il ministro della Giustizia è anche il vice presidente del Csm e presiede tutte le sue riunioni deliberanti con la sola eccezione di quelle in cui tale ruolo è espressamente riservato al presidente della Repubblica, e di quelle relative ai giudizi disciplinari. Sono alcuni esempi di interventi riformatori che modificherebbero la «giustizia» e che segnano le differenze del nostro ordinamento rispetto agli altri ordinamenti europei. Di tutto questo bisogna tener conto non per sconvolgere il nostro ordinamento costituzionale ma per valutare le profonde differenze che vi sono all’interno dell’Europa tra i vari ordinamenti e che sono la causa principale delle difficoltà di collaborare nello spazio giuridico europeo. È per questo che bisogna procedere per gradi ma rapidamente.