La mia riflessione non vuole contrapporre in modo netto l’idea di libertà e le condizioni politico-istituzionali francesi a quelle americane. Questa strada è già stata percorsa, oltre che da Ferdinando Adornato nel suo intervento, anche da Hannah Arendt nel suo libro sulle rivoluzioni: è un strada che dà utili informazioni ma che ne fa perdere altre, come quella legata al fatto che se da un lato la libertà americana ha strette connessioni con la libertà inglese - perché la storia politico-istituzionale americana richiede per essere compresa un riferimento all’eredità inglese - dall’altro la tradizione francese non è spiegabile senza le strette relazioni che essa intraprende nel corso dell’Ottocento con altre tradizioni, in particolare con quella tedesca. Ecco perché anche a costo di qualche semplificazione io non mi riferirò tanto a una contrapposizione tra la concezione americana e quella francese ma a una opposizione tra la concezione anglosassone della libertà e quella europeo-continentale. La seconda premessa è che un argomento così vasto deve essere in qualche modo ridotto e io ho tentato di farlo evocando alcuni grandi equivoci, due in particolare, che sono frutto di vistosi errori di traduzione. È come se uno specchio deformante si fosse sempre frapposto tra noi europei continentali e il mondo anglosassone, impedendo agli uni e agli altri di avere una visione realistica delle cose, rendendo difficile la comprensione reciproca. È sempre stato difficile per gli europei continentali - a meno che non si trattasse di specialisti del mondo anglosassone - intendere per esempio quanta filosofica distanza ci fosse tra il liberalismo di Emmanuel Kant e quello di John Locke. Oppure tra l’illuminismo francese, che per gli europei continentali è l’illuminismo per antonomasia, e l’illuminismo scozzese. Intendere queste diversità è già un modo per capire molto di ciò che differenzia libertà anglosassone e libertà europeo-continentale, ma riuscire a comprenderle continua, a quanto pare, a essere difficile per il pubblico colto non specialista. Parlerò quindi di due equivoci, entrambi cruciali ai fini del discorso che stiamo conducendo sui due diversi modi di intendere la libertà. Lo farò senza alcuna pretesa di originalità, rifacendomi alla letteratura esistente. Il primo riguarda il mancato apprezzamento da parte di molti europei della distanza che esiste tra l’anglosassone rule of law e il continentale Stato di diritto. Il secondo riguarda la confusione - una vera e propria confusione - che gli europei continentali hanno spesso fatto tra la dottrina politica della divisione del potere, cioè controlli e contrappesi, checks and balance, e la dottrina giuridica squisitamente europeo-continentale della separazione funzionale tra i cosiddetti poteri, cioè gli organi dello Stato. La famosa distinzione tra il potere esecutivo, legislativo giudiziario e così via.
Comincio dal primo equivoco e cioè dalla confusione tra Stato di diritto e rule of law. Lo Stato di diritto è originariamente una costruzione tedesca ma le conseguenze della rivoluzione francese portano le due tradizioni, francese e tedesca, a incontrarsi nel corso dell’Ottocento e in una certa misura anche a fondersi. Il lascito principale della rivoluzione francese infatti è un’organizzazione dello Stato in cui l’organo principale è il Parlamento. Il Parlamento è adesso inteso come assemblea dei rappresentanti della nazione, non più come un’istituzione giudiziaria come invece erano i parlamenti dell’Ancien Régime. La legge interpreta ora il ruolo di strumento principale, il prodotto principale dell’attività del Parlamento. Gli organi giudiziari, i giudici, hanno il compito di applicare le leggi varate dal Parlamento. Con un’espressione che riprende la lettera ma sicuramente non lo spirito di una pagina di Montesquieu, il giudice diventa la bouche de la loi, la bocca della legge. Il legicentrismo - perché di questo si tratta, la legge identificata con la legislazione prodotta dai parlamenti - di origine francese nel corso dell’Ottocento si incontra con la tradizione tedesca dello Stato di diritto. E ciò segnerà profondamente il liberalismo europeo-continentale ottocentesco. Gli effetti si fanno ancora sentire nel Ventesimo secolo e secondo alcuni si fanno sentire tutt’oggi. Esiste per esempio una corrente di pensiero persistente quanto culturalmente eterogenea che va da Carl Schmitt a Jürgen Habermas (ma che si ritrova in qualunque manuale di diritto costituzionale tutt’oggi destinato agli studenti in Europa continentale), secondo la quale lo Stato di diritto è la quintessenza dello Stato liberale: cioè Stato di diritto e Stato liberale sarebbero in sostanza sinonimi.
Questa opinione dominante si fonda su un pregiudizio e su un errore, almeno secondo me e secondo gli autori a cui io mi rifaccio. Il pregiudizio consiste nel credere che il liberalismo possa sposarsi, anzi si sia storicamente sposato, senza problemi, senza traumi, senza pervertimenti e tradimenti, con lo statalismo. L’errore, appunto, consiste nella mancata messa a fuoco delle differenze che corrono fra il continentale Stato di diritto e l’anglosassone rule of law: non due modi diversi di intendere la stessa cosa, ma due cose diverse. Può essere utile partire dalle definizioni di Stato di diritto tuttora circolanti, per esempio da quella che ci offre Carl Schmitt semplicemente riprendendo la letteratura giuspositivistica tedesca. Come Stato di diritto è considerato solo uno Stato - dice Schimtt - la cui attività sia complessivamente racchiusa in una somma di competenze esattamente circoscritte. Oppure veniamo a un italiano, Massimo Severo Giannini: per Stato di diritto deve intendersi un ordinamento statale in cui le potestà pubbliche, incidenti direttamente ma anche indirettamente nella sfera giuridica dei cittadini, devono sempre essere assegnate al pubblico potere da una norma di legge. Le condizioni necessarie perché lo Stato di diritto possa affermarsi sono un preesistente Stato burocratico che monopolizzi le risorse coercitive, politicamente legittimato dal mito della sovranità statale, e un ordinamento giuridico fondato sul primato della legge positiva. Stato burocratico e ordinamento giuridico positivo sono facce della stessa medaglia come mostrò tanto tempo fa Max Weber. Senza qui riprendere nei dettagli una vicenda che è stata molte volte narrata sulle cause politiche che portarono la storia giuridica del continente a differenziarsi da quella inglese, notiamo solo l’importante legittimazione che a tutto questo processo venne proprio dalla dottrina della sovranità statale. Cito quello che considero il più importante teorico e storico del costituzionalismo italiano di questo secondo dopoguerra e cioè Nicola Matteucci: «La dottrina della sovranità statale è un potentissimo strumento storico - dice Matteucci - per l’affermazione dello Stato moderno europeo-continentale; sancisce la separazione dello Stato dalla società che non è più padrona del suo jus». Con l’affermazione dello Stato burocratico in versione assolutistica si pongono le condizioni per quella differenziazione fra diritto pubblico e diritto privato con cui dovranno fare i conti nel corso dell’Ottocento le rivoluzioni liberali continentali.
Parte cruciale di questa storia è il grande movimento delle codificazioni. È lo Stato continentale assolutista ad attuare quella codificazione del diritto privato che rimarrà invece del tutto estranea al diritto anglosassone, ed è ancora l’assolutismo a escludere dalla codificazione applicata al campo privato civile e a quello penale la regolamentazione giuridica dei rapporti politici e amministrativi. Un aspetto importante della storia è dato dal fatto che la cultura giuridica continentale è fin dall’epoca medievale coltivata nelle università e i legisti che assistono i sovrani assolutisti ne sono un prodotto. Un diritto di matrice dottrinaria anziché pratica come invece nei Paesi di common law è all’origine di quel potente strumento di razionalizzazione che proprio nell’età cosiddetta liberale sarà il giuspositivismo, il positivismo giuridico. Seppure originariamente fu la dottrina del diritto naturale a dare l’iniziale spinta al movimento delle codificazioni, una volta che queste vennero realizzate lasciò il passo al positivismo giuridico; quest’ultimo assurse nel corso dell’Ottocento, in età liberale, a interpretazione giuridica dominante dello Stato di diritto e delle sue funzioni. Il positivismo giuridico è stato un importante tramite del matrimonio continentale tra liberalismo e statalismo. Si tratta infatti di una dottrina statalista che riconducendo tutte le fonti al diritto dello Stato consolida l’idea del primato dello Stato rispetto alla società. Il liberalismo continentale dovrà in qualche modo prendere atto di tale primato e sostanzialmente accettarlo. Grazie all’apporto tecnico e ideologico del positivismo giuridico, diventando Stato liberale di diritto lo Stato ottocentesco acquista personalità giuridica, diventa Stato-persona e, da quel momento, è solo dalla sua volontà che promanano i diritti. Il suo compito è organizzare la società. Mentre svolge questo compito lo Stato può accettare - e lo farà in età liberale - di autolimitarsi (come ad esempio nella dottrina dei diritti individuali soggettivi), cioè di assicurare ai cittadini uno spazio di libertà garantito dalle leggi. Però si tratta evidentemente di una garanzia labile. I soli veri limiti che esso incontra stanno nella codificazione del diritto privato che tutela l’autonomia dei singoli e nei vincoli imposti al potere legislativo dalle categorie dogmatiche elaborate dalla dottrina giuridica. Tutte cose che la democrazia di massa del Ventesimo secolo manderà in pezzi.
Scopo dello Stato di diritto è comunque stabilizzare l’ordine sociale assicurando la certezza del diritto che a sua volta è connessa all’esistenza di un ordinamento giuridico idealmente chiuso, coerente, completo, privo di lacune. Alla legge generale e astratta predisposta dal potere legislativo, cioè dai rappresentanti della nazione, spetta l’onere di governare la società e di tutelare le libertà individuali. La stessa partecipazione elettorale dei cittadini in questo quadro arriverà a essere concepita alla stregua di una funzione pubblica come le altre. Si afferma insomma un’ideologia che proclama almeno tendenzialmente l’integrale giuridizzazione dello Stato, frutto di uno sviluppo storico che ha assicurato il primato allo Stato e ai suoi apparati amministrativi rispetto alla società, ancorato alla dottrina monista, quindi per definizione non pluralistica, della sovranità, condizionato potentemente da concezioni etico-politiche che vedono nello Stato il paladino di un interesse generale superiore e diverso dagli interessi particolari degli individui e dei gruppi sociali di cui gli individui fanno parte. Lo Stato di diritto non sarà naturalmente mai all’altezza degli auspici e delle attese della dottrina giuridica che pretende di legittimarlo e il tasso di autoritarismo che accompagna le sue avventure, le sue manifestazioni storiche risulterà sempre assai elevato.
Vengo ora al rule of law e a tutto ciò che differenzia quel mondo dal mondo che ho, ovviamente in modo molto sintetico, descritto. A termini diversi corrispondono ovviamente significati diversi: la nozione di rule of law a differenza di quella di Stato di diritto è inscindibile dalla concezione giusnaturalista. È espressione della continuità fra costituzionalismo medievale e costituzionalismo moderno, quella continuità che la formazione e il perfezionamento dello Stato-macchina - lo Stato burocratico-amministrativo assolutista - ha spezzato in Europa continentale. Il rule of law a differenza dello Stato di diritto vive là dove si sono verificate alcune condizioni fra loro strettamente connesse: non è mai sorto un apparato amministrativo centralizzato così forte da consentire al principe di annullare o ridimensionare il potere dei ceti; non ha mai attecchito il mito della sovranità statale; il diritto comune non è mai stato soppiantato dal diritto romano germanico e i giudici non sono mai stati separati dal più ampio ceto o corpo dei legisti, non sono cioè mai stati inquadrati in un corpo, in una burocrazia statale.
Tecnicamente il rule of law si riassume in tre principi: il principio di legalità per cui nessuno è punibile se non ha violato una legge stabilita; il principio di uguaglianza per cui tutti sono ugualmente soggetti alla legge ordinaria e alla giurisdizione dei tribunali ordinari; e, soprattutto, il principio costituzionale che per la regola del precedente tutela i diritti della persona così come sono stati fissati dalle sentenze delle corti su casi particolari, su specifiche controversie. Quest’ultimo principio è anche ciò che collega rule of law e common law per cui il rule of law si configura come il risvolto costituzionale del common law. Il common law è un diritto spontaneo legato alla concezione medievale secondo cui una legge non viene fatta da un’assemblea ma dichiarata o scoperta. Solo quando si constata l’esistenza di una lacuna intervengono con funzioni suppletive il re, tramite l’equity, o il parlamento con uno statuto, ossia con una legge questa volta nel senso europeo-continentale. Tra i molti strumenti utili per comprendere questo diverso mondo, forse uno dei più efficaci resta la teoria dell’ordine giuridico spontaneo di Bruno Leoni; è vero che Leoni nel suo libro sul sistema del common law lo idealizza perché in lui, come in altri autori, c’è forse stato un eccesso di polemica nei confronti dello Stato di diritto europeo-continentale e del diritto appiattito sulla legislazione, ma detto questo, è indubbio che attraverso le sue pagine arriviamo a comprendere le differenze radicali tra quel sistema e il nostro. Il problema di Leoni è dimostrare che la riduzione di diritto a legislazione non è il solo modo possibile di intendere il diritto. Al diritto come legislazione, proprio della tradizione europeo-continentale che ha prodotto l’idea di Stato di diritto, Leoni oppone il diritto spontaneo della tradizione romana e del common law anglosassone. Comune ai giureconsulti come ai giudici inglesi e poi anche a quelli americani è l’idea - cito Leoni - che «il diritto è qualcosa da scoprire piuttosto che da decretare, e che nessuno è così potente nella società da poter identificare la sua propria volontà con la legge del Paese». Il diritto prodotto per via giurisprudenziale presenta, o presenterebbe, netti vantaggi rispetto al diritto legislativo. Non si impone ai più in virtù della forza detenuta da una minoranza, è un diritto decentrato, prodotto da un gran numero di sentenze dovute alle decisioni di tanti giudici che si accumulano nel tempo e attraversano le generazioni. Giudici e avvocati operano sotto stretti vincoli, possono intervenire solo a richiesta degli interessati e le sentenze riguardano solo le parti in causa. Il loro potere è ulteriormente ristretto dal fatto che ogni decisione deve far riferimento ad altre decisioni, cioè a sentenze precedentemente assunte da altri giudici in relazione a casi simili a quello in oggetto, che è il principio detto dello stare decisis. Quello che i casi di Roma antica e dei Paesi di common law mostrano è un diritto di origine spontanea in cui le decisioni tengono conto delle tradizioni, del patrimonio giuridico accumulato: decisioni prese da esperti di legge cui la comunità conferisce il potere di risolvere le controversie alla luce di un comune sentire giuridico.
Naturalmente Leoni, che scrive negli anni Cinquanta e Sessanta, è consapevole del fatto che anche nel mondo anglosassone il diritto legislativo sta aggressivamente avanzando a spese del diritto di common law. Ma intravede comunque in quella tradizione qualcosa che resiste al diritto legislativo e rende le relazioni fra sistema giuridico e società diverse da quelle prevalenti in Europa. Se nella variante britannica il common law deve fare i conti da un certo momento in avanti con il principio dell’onnipotenza parlamentare in base al quale, secondo un noto detto, il parlamento può tutto tranne trasformare donne in uomini e uomini in donne, nella variante statunitense deve adattarsi a una costituzione scritta e convivere con la giurisprudenza della Corte suprema, nonché con il diritto legislativo sia federale che degli Stati. Ciò non toglie tuttavia che in particolare negli Stati Uniti il diritto sia rimasto prevalentemente il diritto giurisprudenziale. L’esempio americano, più ancora di quello britannico, fa risaltare la differenza fra la tradizione giuridica anglosassone e quella continentale. In America il diritto, come per primo intuì Tocqueville, è il principale strumento di autoregolazione di una società pluricentrica, pluralistica e iperconflittuale. Se in Europa continentale la legge è l’espressione di un potere sovrano che controlla e organizza la società, nel mondo anglosassone è invece concepita come il motore di un ordine sociale spontaneo. È lo strumento dell’autoregolamentazione sociale di una società fondata sulla concorrenza, è in definitiva il meccanismo mediante il quale viene perpetuato il primato della società rispetto al governo.
Il secondo equivoco a cui accenno molto brevemente riguarda la confusione tra le due diverse dottrine della divisione del potere e della separazione funzionale dei poteri. Anche qui come nel caso della confusione o delle differenze tra Stato di diritto e rule of law, gioca una diversa concezione del rapporto tra individuo e Stato e in definitiva una diversa concezione dello spazio che è lecito assicurare alla libertà individuale. È un fatto che la tradizione costituzionale europeo-continentale ha sempre manifestato ostilità o incomprensione nei confronti della dottrina dei pesi e contrappesi. Basta vedere le pagine che il più importante ingegnere costituzionale dei tempi della rivoluzione francese Sieyès dedica alla dottrina di checks and balance: i suoi progetti di costituzione non prevedono mai che il potere sia, secondo la formula di Montesquieu, freno al potere. Questa ostilità viene trasmessa anche a un altro liberale francese spesso accostato al filone anglosassone, cioè a Benjamin Constant: Constant riprende da Sieyès la diffidenza nei confronti della dottrina dei pesi e contrappesi. Quanto all’incomprensione, si considerino i fraintendimenti, francamente clamorosi, che si ritrovano anche in testi di insospettabili autori contemporanei. Sono i fraintendimenti che tuttora riguardano il celebre capitolo dodici dell’Esprit des lois: il pensiero di Montesquieu viene totalmente distorto e l’autore viene fatto passare per il teorico della tripartizione dei poteri esecutivo, legislativo e giudiziario. Non si considera che: 1) Montesquieu ritiene che il potere giudiziario non sia un potere, sia un potere nullo perché il giudice non ha la spada (un concetto che verrà ripetuto poi dagli autori del Federalist) ma opera attraverso lo strumento della giuria. Non è quindi un potere nel senso in cui verrà considerato dai teorici dello Stato di diritto successivi; 2) quando parla del potere che frena il potere, Montesquieu descrive, probabilmente sbagliando, la Costituzione inglese conosciuta nel suo viaggio in Inghilterra. Non contrappone affatto il potere legislativo a quello esecutivo, parla piuttosto di un unico potere, quello legislativo, cui concorrono tre diverse forze sociali: il sovrano, l’aristocrazia e i comuni. Dal bilanciamento derivano per Montesquieu le garanzie di libertà.
Il fraintendimento naturalmente nasce dal fatto che i giuristi stavano confezionando un’altra dottrina, quella della separazione funzionale tra i poteri, per cui era comodo citare Montesquieu e rifarsi a una autorità ancorché a sproposito. Al fraintendimento di un autore come Montesquieu si aggiunge poi il tradizionale disinteresse europeo per le idee contenute nel Federalist. La ragione è stata acutamente individuata da uno storico, Otto Mayer, in un bel libro di alcuni anni fa. L’Europa continentale sostanzialmente è rimasta estranea all’idea che si possa intendere la società come un meccanismo basato sull’autoregolamentazione, come un insieme di forze che attraverso conflitti e compromessi danno luogo a uno stato di equilibrio, naturalmente sempre precario. Dietro alla dottrina dei pesi e contrappesi c’è, oltre all’idea secondo cui la libertà può solo essere preservata se il potere frena il potere, anche l’idea secondo cui attraverso la competizione, i conflitti e i compromessi fra i diversi poteri sociali e i diversi poteri istituzionali possano realizzarsi condizioni di equilibrio. Come nel caso dell’opposizione tra rule of law e Stato di diritto, anche nell’opposizione tra la dottrina della divisione del potere e la dottrina della separazione funzionale dei poteri, riconosciamo le diverse condizioni in cui si sono trovati a operare liberalismo anglosassone e liberalismo europeo-continentale. Espressione, il primo, di una società che difendeva la propria autonomia dallo Stato e il secondo di un sistema in cui il primato dello Stato sulla società e il suo diritto a guidarla e organizzarla non sono mai stati seriamente sfidati e contestati.

Il testo di questa relazione riproduce alcune pagine tratte dal volume di Angelo Panebianco, Il potere, lo Stato, la libertà di imminente pubblicazione.